『逃げられない性犯罪被害者 無謀な最高裁判決』（杉田聡編著）

　『逃げられない性犯罪被害者　無謀な最高裁判決』（杉田聡編著）を読みました。
　性犯罪被害者が置かれている状況が憂うべき状況にあるということについてはその通りなのですが、しかし、同著の論調は、ちょっとあまりにひどすぎます。これでは一般的な理解は得られないのではないでしょうか。
　まずは疑わしきは罰せすという刑事裁判の大原則を全くもって無視した立論になってしまっているからです。とても残念です。

　前提となる判決は、最高裁平成23年7月25日判決です。
http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/515/081515_hanrei.pdf

　この判決の要旨は、1審、2審の有罪判決を覆し、最高裁は破棄自判無罪判決としたものです。

【事案】通行中の女性に対して「殺す」などの脅迫を加えてビルの階段踊り場まで連行し、姦淫したとされる強姦被告事件について、被害者とされた者の供述の信用性を全面的に肯定した第１審判決及び原判決の認定が是認できないとされた事例

　最高裁は被害者供述が信用できないとして、殺すという脅迫があったのかどうか、姦淫行為があったのかどうかが認定できないとしたものですが、この著作では、「殺す」と言われていながら抵抗できないのは当たり前のように批判するのですから、批判になっていません。
　もとより一般論として「殺す」などという脅迫文言がなかったとしても恐怖心で凍り付いてしまって抵抗できないということは間々あることであり、私自身もそのような一般論を否定するものではありません。
　問題なのは当該事例において、助けを求めたりすることもできない（怖くてできないでも同じです）ような状況であることは、訴追側が立証しなければならないことです。合理的な疑いを入れない程度に立証することは疑わしきは罰せずという立証責任の観点からも当然のことです。一般論として怖くて抵抗できないことがある、だけでは立証したとは言えません。
　ところがこの著書は、一般論にすべてを置き換えてしまい、最高裁判決の批判を展開するのですから全く説得力がありません。
　それどころか、この論調を押し進めていくと、性犯罪については「疑わしきは罰する」になりかねません。
　強姦罪（現在は強制性交等罪）の構成要件を次のように改めよと主張していることに端的に表れています。
「「暴行又は脅迫を用いて（略）姦淫した者」という強かん規定（177条）を、「本人の望まない性交を行った者」ないしそれに類する文言に変えることが不可欠です」（204ページ）としています。
　対象となった女性の意思に反することが構成要件である以上、行為者には意思に反するという認識があったことが必要になります。しかし、実際に意思に反するとはどのように認定するのでしょうか。犯罪としての成立要件ですから、行為時における判断でなければなりません。しかし、後から意に反していたと言われた場合にはどうするのでしょうか。所詮は意に反していたからということで処罰の対象とせよということでしょうか。もとより意思に反しないと認識していたという場合には故意が否定されますから、犯罪成立要件を欠くことになりますが、しかし、暴行、脅迫という要件を不要としてしまった場合、その意思に反することをどのように認定するのかという技術的に可能なのかどうかが問われることになります。
「セクハラ対策に刑事罰は難しい　教育の問題であり、社会構造の問題である」

　それからこの著書の中の堀本江美氏のコラムですが、「「疑わしきは罰せず」は、性犯罪の場合にあてはめてはなりません」とまで述べています（69ページ）。
　疑わしきは罰せずは憲法31条の要請ですが、憲法改正も主張するというのでしょうか。そうでなければ、原則、性行為は禁止、しかし、相手の女性が真に同意したときに限り、違法性が阻却されるということにしなければ憲法31条との整合性がとれません。
　しかし、本当にまず性行為の原則禁止という政策がよいのかどうかということになりますが（普通に考えてそのような立法は憲法違反です）、日本社会が女性の意に反する性行為であふれているという立法事実があれば、あり得なくもない犯罪化（原則禁止）なのでしょうが、本当にそうすべき状況にあるということでしょうか。むしろそれが女性の意思を尊重する社会という主張なのでしょうか。

怖くて声が出せない場面は当然にある


　それ以外にも、客観的な証拠などなくても当たり前という論調にはついていけません。性行為があったのかどうかについて、被告人が否認している場合、客観的状況から姦淫の事実が立証できなければ、「疑わしきは罰せず」という大原則からはそのような事実は立証できなかった、つまり犯罪事実の証明はなかったということになります。
　証拠を収集するための医学的な手順が紹介された後ですが、堀本江美氏は、次のように上記最高裁判例の批判を述べます。
「このような手順での診察は行われたのでしょうか。判決文は被害女性の言動に詳しく考察を加えていますが、むしろ、医学的な検査が適正だったかどうかという検証が大事です。適正な検査が行われていないのに、精子が認められなかったから性交はないとするのは事実誤認につながります。十分な検査がおこなわれていないとしたら、性交の痕跡がないとは言い切れないのです。」

　この主張のどこがおかしいかわかりますか。本来、有罪立証なのですから、性行為の痕跡を医学的知見に基づいて立証しなければならないのです。その立証が初動捜査の不手際なのかはともかく、その採取に失敗したのであれば、「ある」ということの立証にはなりません。もとより「ない」ということの立証にもなりません。しかし、「疑わしきは罰せず」という大原則からはあるかないかわからないときは、「ない」なのです。「ある」という認定はできないということです。それ以外の証拠の中から立証する証拠があるのかどうかが吟味されなければならないものです。
　それに裁判所が積極的に性行為はなかったと認定することはないと思われます。先にあげられた判例でもなかったとは積極的には認定していません。「姦淫行為があったとすることには疑義がある。」とするだけです。

　同著の論調の問題は、強姦事件の主体が、被害者と顔見知りであるのか否かなども全く区別していない点です。あるいは犯人姓が問題になっている場合なのかどうかも意識して論じていない点です。
　そうした裁判上の証拠の評価、位置づけを無視してしまうのは問題です。
　これでは性犯罪被害者に対して何とかしなければと考える人たちが圧倒的多数だと思うのですが、このような過激な論調で論じられてしまいますと、普通は、引いてしまいます。共感は得られません。
　判決がおかしいというのであれば、この事案であれば、そのような認定は不合理だということを個別、具体的に積極的に論じなければなりません。少なくとも性犯罪被害にあった女性はという一般論だけでとうとうと論じてみても全く意味はありません。
　おかしな判決や検察庁の不可解な不起訴処分も現実にはあります。しかし、その事案に応じた批判でなければ意味がないということは自覚してもらいたいですし、刑事訴訟の大原則である「疑わしきは罰せず」を否定するようではもはや議論すらも成り立たないことを理解してもらう必要があります。
　せっかく、性犯罪の被害女性を支援する活動を先進的にされているのですから、刑事裁判の到達点くらいは踏まえた上での立論を展開して欲しいです。

「性犯罪で続く逆転無罪判決　被害者の供述の危うさ」
「元警察官らの集団強姦事件に対する全員の不起訴処分　納得できないのは当然」
「医師の準強姦に対する無罪判決…、というだけの報道ではもやもやしか残らない」


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